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La mwbadiscrezionalità, in mwbqdiritto, indica il caso in cui una mwbgnorma giuridica disciplini solo alcuni aspetti del mwbwcomportamento del destinatario, lasciandogli quindi un margine di scelta tra più possibilità di comportamento ugualmente lecite.

Si suole parlare di mwcqattuazione della norma in relazione all'attività discrezionale, di mwcgapplicazione della norma in relazione all'attività vincolata e di mwcwosservanza della (eventuale) norma in relazione all'attività libera nel fine.

• Descrizione

• Nelle funzioni pubbliche

• Legittimità e merito

Il caso più significativo di discrezionalità si ha quando la norma stabilisce il fine che deve essere conseguito ma non disciplina o disciplina solo in parte i modi per conseguirlo, lasciando così al destinatario un margine di scelta al riguardo. L'attività mwdgdiscrezionale, così disciplinata, si contrappone, da un lato, all'attività mwdwvincolata, disciplinata sotto tutti gli aspetti dalla norma, senza lasciare alcun margine di scelta al destinatario, e, dall'altro, all'attività mwealibera nel fine, in relazione alla quale la norma non stabilisce un fine da conseguire ma, al più, dei limiti riguardo ai mezzi che possono essere impiegati. L'attività libera nel fine è tipica del mweqdiritto privato, mentre i casi di attività discrezionale e vincolata si rinvengono tipicamente nel mwegdiritto pubblico. Oltre alle attività possono essere qualificati come discrezionali, vincolati o liberi nel fine i mwewpoteri esercitati nel loro ambito e gli mwfaatti giuridici attraverso i quali si esercitano.

Con riferimento alle mwfwfunzioni pubbliche si suole dire che la mwgalegislazione è libera nel fine e pone le norme che vengono attuate dall'mwgqamministrazione, discrezionale, e applicate dalla mwgggiurisdizione, vincolata. Tale affermazione, tuttavia, è vera solo tendenzialmente, giacché in realtà si rinvengono casi di discrezionalità nell'ambito di tutte le funzioni pubbliche, potendosi così parlare di mwgwdiscrezionalità legislativa, mwhamwhqamministrativa e mwhggiurisdizionale.

Quanto alla giurisdizione, se è vero che si tratta di attività tipicamente vincolata, è altrettanto vero che non mancano casi in cui è riconosciuto al mwiagiudice un margine più o meno ampio di discrezionalità nel decidere. Questo avviene:

• in ordine alla valutazione delle mwiwprove che, al di fuori dei casi di mwjamwjqprova legale, è lasciata al libero convincimento del giudice;

• nel mwjwprocesso penale, in ordine alla determinazione della mwkapena tra il minimo e il massimo stabiliti dal legislatore;

• quando la norma da applicare contiene una mwkgclausola generale;

• in casi specifici espressamente previsti dal mwlalegislatore (come quando il legislatore autorizza il giudice a decidere secondo mwlqequità).

La discrezionalità è, invece, tipica della funzione amministrativa: la legge stabilisce l'mwlwinteresse pubblico da perseguire, lasciando all'organo amministrativo un margine più o meno ampio di scelta sul modo per farlo; in ordine a tale scelta l'organo deve ponderare l'interesse pubblico affidato alle sue cure (mwmainteresse primario) con gli altri mwmqinteressi, pubblici o privati, con esso confliggenti (mwmginteressi secondari), per stabilire se questi ultimi devono recedere di fronte al primo. In relazione ad un determinato mwmwprovvedimento amministrativo la discrezionalità può riguardare la scelta circa l'emanazione o meno (l'mwnaan), il suo contenuto (il mwnqquid), il momento dell'emanazione (il mwngquando) o il mwnwprocedimento per l'emanazione, la forma e gli eventuali elementi accidentali (il mwoaquomodo). Se l'attività amministrativa è tipicamente discrezionale, non mancano tuttavia casi di attività amministrativa vincolata, laddove il legislatore ha ritenuto di dover effettuare una volta per tutte la ponderazione degli interessi in gioco, stabilendo in modo puntuale ed esaustivo i contenuti dell'attività che deve essere posta in essere dall'organo amministrativo.

Riguardo alla legislazione, essa è indubbiamente libera nel fine negli ordinamenti a mwogcostituzione flessibile, dove non esiste alcuna fonte sovraordinata alla legge che possa in qualche modo vincolarla. Lo stesso si potrebbe dire negli ordinamenti a mwowcostituzione rigida, se quest'ultima si limitasse a disciplinare l'esercizio della funzione legislativa sotto il solo aspetto formale (organi competenti, procedimento ecc.); tuttavia, le costituzioni più recenti tendono a contenere anche mwpanorme programmatiche che indicano al legislatore determinati fini da perseguire nell'esercizio dei suoi poteri: in questi casi l'attività legislativa non si può più considerare libera nel fine ed assume i caratteri della discrezionalità.

Quando la norma stabilisce il fine da conseguire, lasciando un margine più o meno ampio di scelta sul modo per farlo, gli atti del destinatario possono essere valutati sotto un duplice profilo. Il primo, comune agli atti vincolati, è quello della mwpwlegittimità, ossia della conformità alle norme giuridiche, sicché in presenza di difformità l'atto è affetto da mwqavizio di legittimità. Il secondo profilo, quello del mwqqmerito amministrativo, è invece esclusivo degli atti discrezionali ed attiene all'idoneità dell'atto a conseguire in modo ottimale il fine, alla stregua delle regole non giuridiche (tecniche, di esperienza ecc.) di volta in volta applicabili; in presenza di difformità da tali regole l'atto è affetto da mwqgvizio di merito.

L'ordinamento può trattare diversamente i vizi di legittimità rispetto a quelli di merito. In particolare, nel prevedere il controllo sull'atto, può limitarlo al riscontro dei vizi di legittimità (mwramwrqcontrollo di legittimità) oppure estenderlo al riscontro dei vizi di merito (mwrgmwrwcontrollo di merito): ad esempio, negli ordinamenti in cui è presente il mwsagiudice amministrativo, è attribuito allo stesso il potere di mwsqannullare gli atti della pubblica amministrazione affetti da vizi di legittimità, mentre sono tendenzialmente esclusi i vizi di merito.